这次挺身而出的 是两个州的司法部长 起诉总统、国土安全部部长 和所有与移民法相关的联邦执法机构 判决最早会在近两天 关于Trump禁穆令的法律诉讼的介绍 文| 李克宁 美国明康律师事务所中国知识产权部负责人 美国总统必须尽其所能保卫宪法，不能违背现有法律，不能违宪。 总统不可以立法，不可以改变法律，不可以拒绝执行现有法律。因此，即使新总统不喜欢前任总统推进的立法，也不能随意拒绝执行该法律 (例如“奥巴马医疗保险法”， 即使Trump先生不喜欢，在其被国会通过相应程序修改或推翻之前，也必须继续实施)。 新总统在实施执法过程中，需要颁布一些行政法规，但这些行政法规的颁布和实施，也要在已有的法律框架之内。关于这一点，最关键的是“美国行政程序法” (Administrative Procedure Act.) 问题是，如果一个总统无法无天，人民和政府的其他两个分支能怎么办？ 如果国会认为总统有明显的违法违宪行为，可以启动弹劾程序。 一般情况下，国会的众议院可以拒绝拨款，参议院可以拒绝确认总统的任命。少数情况下甚至也可以起诉总统。但所能做的有限，尤其是现在两院都在共和党控制之下，国会多半不会限制特朗普的行为。 民众可以抗议，游行，政府工作人员可以消极怠工，但后果是自己犯罪，没有法律上的效用，只有等到下届选举。 有所谓的“公权的第四分支”新闻媒体，对一个一意孤行、不计后果的总统来说，也没有太多的直接作用。 最最有力的，是法院。 法院如果判总统的行为违法，违宪，总统就必须听从法院的。 他可以上诉，但上诉期间，不得违背法院判决。 可是，要想有法院介入，必须有人（原告）起诉，而且要符合一定的其他条件，法院才会受理起诉。 美国宪法的第三大条 （Article III） 规定了司法机构的在解释法律意义和判定是否违法的无上权威。但是，法院不可以凭空作出判决，必须要有真实的案例。简而言之，只有受到了确实而又具体伤害的受害人，才可以在有管辖权的法院起诉被告（总统、政府部门）。 法院必须要对本案有司法管辖权（法院要有义务和能力管），而且，赢了诉讼的一方，要能获得有效的、有意义的司法救济 （remedy） 。 在上面的背景下面，我们就可以来理解这两天闹得沸沸扬扬的 “Trump 禁穆令”和联邦地区法院的临时禁令、第九巡回法院的维持该临时禁令的临时判决了。 “ Trump 禁穆令，是白宫下令，在90天内禁止所有的来自七个穆斯林占多数的国家的所有非美国公民入境。所有的签证，包括有永久居留权（绿卡）的人，不管三七二十一，都不准入境；然后是在120天内禁止一些国家的难民入境。后来朝令夕改，允许有绿卡者入境。 根据其对美国现有移民法和国土安全相关法律的理解，现任总统认为该禁穆令不仅合法，而且是为了保护美国人民和国家利益最好的做法。 很多人认为这不对，歧视，会伤害美国的长远利益 （例如让更多人反美，加入暴恐组织, 影响美国在高科技和教育方面的长远竞争力） 等等。需要首先澄清的是，这个跟非法移民毫无关系：这些是合法拿到签证的移民和非移民。 这个禁穆令具体有谁是受害者？他们可能成为原告吗？ 第一，上述的种种大道理，不可以构成法院接受起诉的理由。因为没有具体的受害者。 其次，那些具体的受害者，尤其是还没有踏上美国国土的非移民的外国人，根本没有起诉的资格。美国法律没有义务保护他们。 而且，美国政府确实可以随时收回已经签发的任何签证。 而且，美国宪法确实将国防、外交和相关的移民问题的所有权力交给了联邦政府（而不是州政府）， 而且传统上，总统有非常大的权力来决定执行力度。 那些身在美国、绿卡持有者的家属，也许可以起诉。但可以想象，他们诉讼的艰难。 这次挺身而出的，首先是美国华盛顿州的司法部长，一天后，是明尼苏达州的司法部长 ， 一起以两个州的名义，起诉总统、国土安全部部长，和所有与移民法相关的联邦执法机构。称这个禁穆令，损害了他们两个州的利益，包括两州的公民、州内的公司、学校的具体利益，也违背了州法。作为一个州的司法部长，有义务、有权力代表州政府和公民捍卫上述利益。 两个司法部长声称禁穆令违反了下述10条法律： 1. 美国宪法第五修正案：法律必须平等的保护所有人 （Fifth Amendment, equal protection of the law）； 2. 美国宪法第五修正案：禁止联邦政府以任何形式优待一种宗教 （Fifth Amendment, establishment clause）； 3. 美国宪法第五修正案：禁止联邦政府未经正当程序剥夺个人自由 （Fifth Amendment, procedural due process）； 4.移民和公民归化法：禁止联邦政府在发放移民签证时有种族、国家、出生地、居住地方面的歧视 （The Immigration and Naturalization Act (“INA”), 8 U.S.C. §1152(a)(1)(A), prohibiting discrimination in the issuance of immigrant visas on the basis of race, nationality, place of birth, or place of residence）; 5. 移民和归化法，规定所有到达美国港口、机场的非公民有权申请避难，而且暂时不被递解出境的权利 (INA § 1158 and 1231(b)(3): non-citizens arriving at the States’ ports of entry to apply for asylum and withholding of removal)； 6. 联合国反酷刑国际公约 （美国已经签约并承认 生效，现在是美国法律的一条 8 U.S.C. §1231）： 如果有相当的理由相信，当事人有可能在其祖国遭受酷刑，美国政府不可以在不情愿的情况下遣返任何当事人回到其祖国 (United Nations Convention Against Torture). 7. 恢复宗教自由法: 禁止联邦政府实质性的给宗教行为造成负担 (The Religious Freedom Restoration Act, 42 U.S.C. § 200bb-1(a), prohibits the federal government from substantially burdening the exercise of religion, even if the burden results from a rule of general applicability. ) 8. 行政程序法，要求联邦政府机构必须通过固定的程序方可颁布和实施影响个人实际权利的法规（包括一定的公示期、允许社会各界提修改意见等等）。 (The APA, 5 U.S.C. §§ 553 and 706(2)(D) requires that federal agencies conduct formal rule making before engaging in action that impacts substantive rights); 9. 同样，美国行政程序法禁止联邦政府机构采取任何随心所欲、违宪和违背法律的行为 (The APA, 5 U.S.C. §706(2) prohibits federal agency action that is arbitrary, unconstitutional and contrary to statute)； 10. 美国宪法第十修正案：除明确归属与联邦政府的部分权力以外，所有权力属于州政府。联邦政府无权迫使州政府执行联邦法律 (Tenth Amendment, which reserves all powers not enumerated in the Constitution to the states, and prohibits the federal government from commandeering state legislative process. Prohibits federal government from compelling state governments to enact and enforce federal law). 上面的任何一条，最终只有最高法院才能决定。可是，成千上万的人由于禁穆令骨肉分离，工作受到严重影响，真是等不起。 因此，原告们要求法院颁布一个临时禁令 (TRO， temporary restraining order） ，在没有最终判决前，先临时禁止禁穆令的实施。 法院是不会轻易颁布TRO的。 只有法官认为原告很有可能赢，而且没有TRO原告会遭到不可弥补的损失，TRO的颁布符合公众利益，才会采取这种紧急救济措施。一个TRO在案子有初审结果前都有效，但是被告可以立即上诉。 联邦政府的律师(美国联邦司法部代理部长)已经上诉，但是输了。 第九巡回法院的两个法官维持了这个TRO。 不过巡回法院要求双方在极短的时间内 （加州时间周一中午前提交其论点；被告的答辩书必须在加州时间下午三点前提交， 判决最早会在加州时间当天下午六点或次日上午。 北京时间，提交和答辩分别是2月7日凌晨4点和7点） 提交更多的理由，以便进一步决定。鉴于此，联邦政府的律师们没有马上上诉至最高法院。 如果周二，第九巡回法院依然维持这个TRO，那么联邦政府的律师们马上就会上诉。但是，在最高法院作出决定之前，TRO依然有效，禁穆令就不能被执行。 如果最高法院推翻TRO，那么禁穆令又会马上被执行。因此所有被禁穆令所影响的签证持有者，最好尽快入境。 “ 所以现在的情况是，特朗普总统下了禁止部分外国人入境的禁穆令，位于华盛顿州的联邦地区法院下令禁止实行该禁穆令，特朗普总统的律师上诉，要求位于旧金山的联邦第九巡回上诉法院推翻禁止禁 穆令的法院禁令，第九巡回法院拒绝了总统的律师的上诉请求，但同意以特别紧急的方式听证双方的辩点。 具体关于本案两个原告的十条理由，是否会得到巡回法院然后是最高法院的认可? 甚至，在法院判令禁穆令确实违法之后，如果白宫拒不听从法院的指令，会发生什么？ 且听下回分解。
看这个 MICHAEL LUO的网页 ，有华裔说有人问自己哪来的，其实他明知对方是在问自己是什么种族，却硬是不正面回答，而是说自己纽约哪的，出生在哪，直到对方问自己父母哪来的，才说是上海。为什么不痛痛快快说自己是 CHINESE 呢？好像 CHINESE 是件不光彩的事情似的，要隐藏一下。其实，这就是种族自卑心理作怪。自己瞧不起自己，也就不能怪别人歧视了。 大概10年前，我公司的第一个版权案子，被告是赛门铁克。当时我对知识产权方面的法律知道的很少，对联邦程序也不清楚，都不知道案子进展可以查 PACER，经常被律师（某大律师事务所的白人）蒙在鼓里。后来才知道PACER，发现该律师很多事情都瞒着我，立刻决定将其开除，换人。 于是找了另外的律师，一个看起来挺精炼的白人小老头，大概60岁了，自称还在某法学院教过书。第一次在我办公室见面，当然需要聊各种背景啊，等等之类，也算是互相了解。正聊着，他电话响了，是他太太打来，大概问他在哪干什么。这人说道，在跟客户面谈，“Heis a Chinese”。也不知是我听力好还是手机声音太大，那女士大概说，你这样说人家不好吧。这律师辩解说，"But he is proud of it." 哈哈。真是。可见在他们心里，CHINESE 是一个贬义词，称中国人是 CHINESE 近乎侮辱。生在美国的华人自己可能也这么认为。但是至少这个白人律师从我这得到了一个概念，我自己没有认为 CHINESE 是什么坏事。换言之，我具备种族自信，不会认为中国人比盎格鲁-撒克逊差。 当然了，鸦片战争中国被盎格鲁-撒克逊打败了，随后中国又经历了一系列的战败。这种战争造成的种族心理优势与劣势是客观存在的。但是 朝鲜战争改变了这个局面，所以我们说朝鲜战争也是一场人权战场。 生物的很多素质是基因决定，基因素质是客观的。人是一种生物，人也是如此。一个人首先得有种族自信，也就是说相信你自己这个种族的基因还行，进化程度相对可以。注意，这个种族自信是一个种族概念，而不是个体概念。你不能说，我家族基因还行。那不管用。因为你没法在脸上贴个标签说我家族基因不错。如果你认为自己种族基因不行，只认为自己家族基因可以，就出问题了。就像一头猪如果说自己基因特好，有什么用呢？ 世界文明发展的涨落有变化，但种族的潜力是基因决定的。这一点不能忽略。 所以，海外华人要有尊严，先得自己明白CHINESE 这个遗传特征的是值得珍惜的。这就得了解自己的文化，自己的历史，从一个更大的角度、更长的时间尺度来看待民族地位问题，而不是拘泥于满清与民国时期的历史。 生长在中国国内的人极少有自我认同问题，没有 identity crisis。很多来自中国的如果别人问起哪来的，会说 PRC - The People's Republic。但在美国生长的华人孩子就难说了。贺梅在贝克家被抚养到基本懂事，就开始发现自己不是蓝眼睛，否认自己是中国人，对英文媒体说自己是墨西哥人。她回到中国后，这种自我否定心理就基本消失了。 记得我在北加州联邦法院起诉某上市公司侵权，等待陪审团裁决结果，因为陪审团随时可能出结果，大家也不能离开，被告律师也相当焦虑，找些话题聊天，聊到罗马帝国之类，话题转到了同时代的汉帝国。我就跟他们讲到，汉之前还有个大秦帝国 -- The GREAT CHIN EMPIRE that built the great wall。所谓 CHINESE，就是源自这个 CHIN。洋律们一听，原来如此，不是脆瓷器。美国出生的孩子的教育应该告诉他们 CHINESE 是何意。
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