日志
网络协议是否属于霸王条款？
热度 2 |||
昨天写了一篇《博客版权如何保护》，立即有人提醒我是否看过新浪的协议。的确，当初注册免费博客的时候，我确实没有阅读新浪的协议，今天特地看了一下，觉得昨天自己文章里的某些观点有点幼稚，新浪在协议里好像都已经解释清楚了。我相信，在新浪网注册开通免费博客的人，大概没几个认真看过新浪的协议，因此，我建议大家有空都去看一下，你大概也会像我一样大吃一惊。我想提醒大家：类似新浪的网络服务协议是否属于霸王条款？
这个协议的全称叫做《新浪网络服务使用协议》（以下简称《协议》），我阅读并且以下引用的都是2006年6月15日上午11：30打开的版本。之所以如此繁琐，是因为该协议第9.1条明确写到：“新浪有权随时修改本协议的任何条款，一旦本协议的内容发生变动，新浪将会通过适当方式向用户提示修改内容”。在我看来，这条协议内容就有很大问题。该条内容会引发一个问题，如果新浪单方面改变了协议内容，导致对博客作者的侵权怎么办？当然《协议》说，用户有权随时终止使用新浪的服务，但是。在新的协议条款出现之前的相关行为呢？新浪单方面改变《协议》内容，是否意味着以前旧的《协议》内容彻底作废？因此也无需因为两个不同协议造成的遗留问题而承担任何责任？我想，新浪大概就是这么认为的。
我没有功夫和耐心逐条分析新浪《协议》的内容，只是挑选一些在我看来明显有问题的条款，供大家讨论。
《协议》第4.3条是这样叙述的：“用户必须同意接受新浪通过电子邮件或其他方式向用户发送商品促销或其他相关商业信息。”这一条款的性质与现在大家看电视的行为比较相似，虽然收看电视没有什么协议，但是，全社会已经有一个共识：如果你要看电视，就必须忍受商业广告。你可以在广告播放时换台，但是，你没有权利抗议电视台播放广告。电视领域的这个共识之所以能够成立，是因为在中国看国内电视到目前为止基本上是完全免费的。目前收取的一些费用应该属于光纤网络使用费用。因此，参照电视的约定俗成，新浪《协议》的这一条款虽然字面上有点令人不快，但好像还是过得去，因为大家会认为，新浪提供的服务也是免费的。但是，其实不然，新浪《协议》第2.2条指出，新浪提供的服务，部分是收费的。这就造成了一个很模糊的空间，因为，对于一个特定用户来说，他可能同时使用着新浪的收费与免费两种服务。而对于新浪的广大客户群来说，使用收费和免费服务的人也是混在一起的。那么，“用户必须同意接受新浪通过电子邮件或其他方式向用户发送商品促销或其他相关商业信息”这一条款中的“用户”究竟是收费用户还是免费用户？或者要区分单一用户的收费服务和免费服务？还是一视同仁，不管收费、免费，统统一网打尽？
我们知道，我国的电视传播方式也正在发生一个变化，以前，中国的电视清一色都是免费电视，现在，收费电视频道开始逐渐兴起。然而，按照惯例，如果电视频道成为收费频道，就不能随意播放商业广告。虽然国内还没有相关立法，但是，这种概念的确是国际惯例。
顺便说一点题外话。我们去电影院看电影，有时候电影院也会在电影正式播映之前先播几条广告（好久不进电影院了，不知道现在是否还这样）。这种行为在我看来就是不合适的，因为，我们看电影是付费买票的，难道商业广告也要求我付费观看？在我们买商品的时候，商家已经把广告费用打入成本了，也就是说，我们买商品的时候，已经为广告买单了（目前情况有点小小的改变），付费看广告，不就意味着我们为了一条商业广告重复付费？以此类推，某些正版DVD碟片也存在同样的问题。我们付钱买了一张正版DVD，结果发现，在碟片的开头有大量的商业广告，而且还不能跳过。这种行为合法吗？报纸和杂志刊登广告，部分原因可以理解为，报纸、杂志的成本高于销售价格，商业广告是弥补利润空缺的方式。谁见过花钱买一本图书，上面刊登很多商业广告？图书如果要刊登商业广告，就应该相应降价或者免费。因此，对于广大消费者来说，一个简单的原则就是：如果是免费的，可以接受商业广告；如果是收费的，就不能无条件地接受商业广告。收费和商业广告不应该同时存在。
回到新浪的《协议》上。
新浪《协议》第4.4条问题最为严重，这条内容是这样的：“对于用户通过新浪网络服务（包括但不限于论坛、BBS、新闻评论、个人家园）上传到新浪网站上可公开获取区域的任何内容，用户同意新浪在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（部分或全部），和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中”。条文很长，很拗口。简单理解就是：如果你在你的新浪博客上发表了文章，新浪就拥有了你的文章的几乎一切权利。该条款的最后一句话甚至可以理解为，新浪有权利将你的文章拿到其他刊物、报纸、电视上发表。再简单做一个推理，按照新浪的这个条款，新浪现在就有权利将徐静蕾的全部博客文章、图片任意使用，出书、翻译、在全世界发行均可。新浪给作者留下的唯一的东西是，新浪是非独家的，也就是说，徐静蕾本人也可以任意处置她在自己博客上的文字和图片。因此，如果有一天，徐静蕾真的把自己的博客变成了图书，读者就不要奇怪市面上为什么会有两个或者两个以上版本的徐静蕾博客图书，因为，新浪的《协议》已经注明它确实拥有这个权利。如果徐静蕾自己没有出书，而新浪先下手为强呢？徐静蕾好像也没什么办法。我觉得，新浪如果要明确主张自己的上述权利，至少应该对自己有一个限定，其权利范围不能超出新浪网站之外。
新浪《协议》第4.7条的意思是，只要新浪通知你了，就视为你已经同意了。
新浪《协议》第5.1条也说到“未经相关权利人同意，上述资料均不得在任何媒体直接或间接发布、播放……”这条似乎避免了上面我的某些疑问，其实，这条的关键在于“相关权利人”。谁是“相关权利人”？是博客作者自己吗？按照新浪《协议》前面的条款，这个“相关权利人”包括新浪在内！因此，《协议》的这一条款更主要的是约束作者和新浪之外的第三方、第四方……的，而不是约束新浪自己的。
新浪《协议》第6.2条显示，新浪完全有权利将用户的个人资料提供给第三方。换句话说，新浪完全可以将用户的个人资料卖钱，或者用于其他商业或非商业目的。
新浪《协议》第7.1条如下：“用户明确同意其使用新浪网络服务所存在的风险将完全由其自己承担，因其使用新浪网络服务而产生的一切后果也由其自己承担，新浪对用户不承担任何责任。”这一条款似乎专门针对了我昨天文章里的某些疑问，言下之意，博客作者的文章，新浪享受所有的权利，但无需承担任何责任。我举一个通俗的例子，假设我想中伤某人，我写了一个造谣的文章，贴到对方单位的墙上。由此引发的一切后果，当然是由我自己承担。新浪《协议》的意思是，如果我把这篇文章上传到我在新浪注册的免费博客，其一切后果也由我自己承担。假设在现实中，我将造谣文章贴到对方单位墙上后，某人将其大量复制，广为散发，此人是否也要承担责任？在现实社会中，是毫无疑问的，这个广为散布的人也脱不了干系。而如果我的造谣文章在新浪博客上，新浪是否就类似那个广为散布的人呢？尤其是当新浪将这篇造谣文章链接到网站明显的位置时，是否更像一个散布者呢？当然，新浪对于这种情况也有提前的防范。
新浪《协议》第8.2条规定，用户造成的对于新浪和第三方的损失，用户同意承担赔偿责任。
总的来说，我认为新浪的《协议》中，不少条款应该属于霸王条款。
上面的文字，对于令人不快的一面说得比较多。我们也可以设想一些高兴的事情。
新浪《协议》第4.4条规定了它“非独家”地拥有了作者的几乎一切权利，那么另外一个拥有权利的人，至少是作者本人吧。如此一来，新浪利用作者的博客文章、图片所获得的利益，作者是否有权分得一部分呢？甚至可以设问：新浪的所有商业广告收入，是否与作者有关呢？尤其是像徐静蕾这样世界第一的个人博客，是否有权要求新浪分得一部分经济利益呢？
写这篇文章的目的并不是对新浪有意见，只不过是因为我在新浪开博客，才比较认真地看了新浪的《协议》，懒得到各个网站去看看各自的协议，我相信应该都大同小异。本文提到“新浪”，大多都是代指。本人使用新浪多年，基本上属于新浪的坚定用户。
本文借用“新浪”的名称提到的所有问题，相信也并不是新浪独有的，而是网络这个新生事物共有的。随着网络与人们日常生活日益紧密地结合，相信未来会有更合理的解决方式。某种程度上说，网络世界的确存在大量的法律空白，类似于新浪《协议》的各个网站的协议，基本上都属于网站单方面的，消费者或使用者的权利基本上处于任人宰割的境地，长此以往，肯定会出问题。期待相关的法律早日制定颁布。网络是所有网民的天地，网络的繁荣也是所有网民共同创造的，其游戏规则难道可以由网站单方面决定吗？
